揭秘反波膽平台各種內幕「反波膽平台是不是騙局」

車沖：經濟犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心秘書長

2018年世界盃的熱度褪去不久，歐洲足球五大聯賽、美國NBA新賽季隨即拉開帷幕，足球、籃球比分競猜向來都是博彩業的熱門項目，隨着賽事戰火點燃，莊家又迎來新一輪賺錢的好時機。

賭博方式可謂層出不窮，日新月異。過去，足球、籃球比分競猜皆以「波膽」作為賭博方式，如今，一種新型的賭博方式「反波膽」面世。莊家建立的網絡賭博平台以所謂全新的模式、新穎的玩法、超低的門檻、豐厚的傭金，吸引全球多個國家和地區的玩家參與賭博。

然而，在前段時間，多個「反波膽」賭博平台相繼出現崩盤跑路的情況，「反波膽」賭博平台相關人員或將面臨法律追究。那麼，「反波膽」賭博平台相關人員涉案期間所實施的行為應如何定性以及應當承擔何種刑事責任呢？筆者為「反波膽」賭博平台相關人員的合法權益得到有效維護，避免被錯誤定罪和量刑，有必要結合自己的辦案經驗對該類犯罪的定罪、量刑的辯護要點進行歸納，以求確保該類案件的各行為人不構成犯罪的不被追究，構成犯罪的不被錯誤認定罪名、錯誤量刑。現筆者根據「反波膽」這一新型的賭博方式，研究和分析該類型案件涉及的罪名和量刑問題提出相應的辯護策略。

一、以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注的行為模式分析

（一）新型賭博方式「反波膽」之解讀

「波膽」是一個足球、籃球比賽競猜的術語，「波膽」就是預測比賽最終正確比分，而「反波膽」就是預測比賽不正確的比分。比如2018世界盃總決賽法國對克羅地亞的比賽，比分結果為4:2。按照「波膽」，只有購買的比分是4:2才能獲利，購買其他比分失去本金；而按照「反波膽」，只要購買的比分不是4:2即可獲利，如果恰巧購買的比分是4:2則失去本金。不難發現，「反波膽」獲利的概率明顯高於「波膽」，雖然賠率低於「波膽」，但依然深受玩家歡迎。「反波膽」賭博平台相關人員為開拓更多客源，吸引新玩家參與其中，又在「反波膽」的基礎上推出「包賠」玩法。所謂「包賠」，以33包賠為例，就是購買「反波膽」比賽比分為3:3，出現這個比分的幾率相對較低，沒有出現3:3，玩家獲利，即使出現了3:3的比分，賭博平台也會返還投注的本金，實現包賠。

（二）以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注的行為模式分析

行為人建立賭博網站，推出「反波膽」新型賭博方式，以「穩賺不賠、無風險高收益」作為宣傳，以推薦返佣機製作為引誘，吸引玩家參與賭博，允許玩家以現金或者虛擬貨幣作為賭注。行為人則在背後通過對玩家投注進行分析，根據投注比例操控賠率，讓少部分玩家獲利、大部分玩家「打水漂」，而行為人從中賺取差價、穩賺不賠。

由於賭博平台允許玩家以虛擬貨幣作為投注，行為人需要在暗網上操作賭博平台以進行虛擬貨幣賭博交易，從中攫取巨額利益，而虛擬貨幣兌換技術難度高，一般會員不會操作，賭博輸贏交易內部對沖群亦應運而生。

由此可見，以「反波膽」作為賭博方式所建立的賭博網站把傳統網絡賭博、暗網技術、區塊鏈虛擬貨幣交易、聊天工具推廣運營集於一身，是當今互聯網+時代背景所衍生的一種網絡犯罪新形態。

二、以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注的行為涉嫌開設賭場罪

（一）以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注行為定性

根據我國《刑法》第三百零三條第二款：「開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。」根據該規定，開設賭場罪是指以營利為目的，開設和經營賭場，提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博，本人從中營利的行為。 同時，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：「以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的『開設賭場』。」以及《最高人民法院, 最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《解釋》）第一條：「利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的『開設賭場』行為:（一）建立賭博網站並接受投注的。」的規定可知，行為人以「反波膽」賭博方式的建立賭博網站，該賭博方式依然是以賭博網站作為載體，其本質仍屬於開設賭場的行為，構成開設賭場罪。

（二）以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注的行為涉嫌開設賭場罪對「情節嚴重」的認定

根據我國《刑法》第三百零三條第二款之規定，犯開設賭場罪的，情節嚴重的處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。

對於「情節嚴重」的認定，《解釋》第一條第二款作出以下規定：「實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的『情節嚴重』:

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站後通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。」

從我國對開設賭場罪的量刑可以看出，如果抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的、賭資數額累計達到30萬元以上的、參賭人數累計達到120人以上的、參與賭博網站利潤分成或違法所得數額在3萬元以上的、為賭博網站招募下級代理並由下級代理接受投注的，則有可能被認定為「情節嚴重」，面臨三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金的刑罰。

三、以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注行為的辯護策略

（一）與定罪有關的辯護要點

1.對於以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注行為的，應當主張構成開設賭場罪而不是詐騙罪

以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站的行為人的目的一般都是為了營利，行為人推出「反波膽」這種新型賭博方式是因為其難度較低，玩家獲利的幾率高，可以吸引更多玩家參與其中，那麼行為人就能在賭博交易中攫取更多經濟利益。在這種情況下，賭博平台實現營利的目的是通過建立賭博網站並接受玩家投注，根據獲勝幾率上的差異而贏取多數玩家的財物，以及收取交易費和提現費等來實現的，通常會被定性為開設賭場罪。

但是，如果行為人以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站的基礎上，還增加了「包賠機制」，並對外宣傳「穩賺不賠、無風險高收益」，則有可能因為宣傳口號中含有虛假成分，從而認定行為人是以虛構事實、隱瞞真相為手段騙取玩家的財物，構成詐騙罪。在司法實務中，由於「反波膽」這種賭博方式中玩家獲利幾率高於「波膽」，且「包賠機制」的存在容易使人產生賭博平台根本無法持續運營的錯覺，而以「穩賺不賠、無風險高收益」作為宣傳屬於虛構事實、隱瞞真相的行為，最終目的就是想「圈錢」，即推斷出行為人建立賭博網站時已具有非法佔有玩家財物的目的，對此，筆者認為，即使行為人推出「包賠機制」，以「穩賺不賠、無風險高收益」進行宣傳也不一定是構成詐騙罪。如果行為人嚴格按照「包賠機制」的規定經營，以33包賠為例，如果玩家購買「反波膽」比賽比分為3:3，沒有出現3:3的情況，行為人按照賠率把盈利給玩家，即使出現了3:3的比分，行為人即返還玩家投注的本金，此時行為人所建立的賭博網站確實如其宣傳所說「穩賺不賠」，不存在欺騙一說。退一步講，即使認為行為人「穩賺不賠、無風險高收益」的宣傳不切實際、弄虛作假，但該宣傳行為人基於經營賭場的需要而進行，是為開設賭場犯罪而服務的，屬於開設賭場犯罪其中一個環節，是開設賭場犯罪中不可分割的一部分。因此，對於行為人所從實施行為應從整體上進行定性，將其行為定性為開設賭場行為，構成開設賭場罪。

2.在辯護工作中應注重對鑒定意見的審查以確定行為人不具有非法佔有玩家財物的目的

公安司法機關之所以認為建立「反波膽」賭博平台的行為人構成詐騙罪，除了因為「反波膽」賭博方式中「穩賺不賠」的宣傳含有欺騙成分之外，還因為某些「反波膽」賭博平台自稱受到黑客攻擊以致玩家無法提現的問題，而該問題又關乎行為人是否具有非法佔有為目的的認定。

為確認賭博網站受到外來黑客攻擊的真實性，需要對行為人聲稱的黑客攻擊進行相應鑒定。通過鑒定可以證明行為人是否具有非法佔有他人財物的目的，對案件的定性起着極其重要的作用。首先，在鑒定中，辯護律師要強調對黑客攻擊的方式進行鑒定，如果鑒定中顯示存在黑客攻擊，則行為人對於賭博網站受到黑客攻擊導致玩家無法提現的說法屬實。其次，確定存在黑客攻擊後，鑒定意見中應確定黑客攻擊的IP地址歸屬，以確認黑客攻擊是行為人自我攻擊造成的還是受到真實黑客攻擊所造成的。如果鑒定中顯示黑客攻擊的IP地址不屬於賭博網站相關人員的，以及根據現有證據無法證明行為人與外來黑客勾結實施攻擊的，則可以證明黑客攻擊與賭博網站相關人員無關，從而證明行為人不具有非法佔有他人財物的目的。

（二）與量刑有關的辯護要點

如前文所述，以「反波膽」作為賭博方式建立賭博網站並接受投注的行為涉嫌開設賭場罪，筆者在該基礎上歸納與開設賭場罪相關的量刑辯護要點。

1.「反波膽」賭博案件中賭博網站的會員賬號數、用於接收、流轉賭資的銀行賬戶轉入或轉出的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數，如果出現多個賬號或賬戶由一人使用的情況，主張按照實際使用人數計算參賭人數

大部分「反波膽」賭博平台存在推薦返佣機制，層層招攬代理、發展會員，並從代理、會員的投注中「抽水」牟利。其中，一些代理、會員為了可以發展更多下線人員，可能存在一人註冊多個賬號的情況。此時，參賭人數有可能存在被重複計算的情況。

根據《解釋》第三條的規定:「賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。」根據這一規定，在「反波膽」賭博案件中，可以將賭博網站的會員賬號數作為參賭人數的認定標準，其中如果出現代理、會員一人註冊多個賬號並使用的情況，應當按照實際使用的人數最終確定參賭人數，而不應按照賭博網站的會員賬號數重複計算參賭人數。

同時，《解釋》第三條的規定:「向該銀行賬戶轉入、轉出資金的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。」根據這一規定，以「反波膽」賭博方式開設賭場犯罪中用於接收、流轉賭資的銀行賬戶數量也可以作為參賭人數的認定標準，其中如果出現多人使用同一賬戶的情況，此時應當按照實際使用的人數最終確定參賭人數，避免以銀行賬戶數量重複計算參賭人數。

2.「反波膽」賭博平台遭受黑客攻擊導致交易數據紊亂時，對於真實性存疑、無法恢復的交易數據，按照證據存疑時有利於犯罪嫌疑人、被告人的原則，主張剔除該部分交易數據所涉及的賭資

對於賭資確定的問題，根據《解釋》第三條：「賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。對於將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、遊戲道具等虛擬物品，並用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。」根據這一規定，我國對於開設賭場罪犯罪中賭資數額的確定規則相對明確。在交易數據正常的情況下，按照這一規則可以較為準確地計算賭資，但是如果交易數據遭受黑客出現數據紊亂的情況，則需要對紊亂的交易數據提出相應的處理方法。

有些「反波膽」賭博網站曾遭受過黑客攻擊導致交易數據紊亂的情況，此時，對於一部分真實性存疑、無法恢復的交易數據，辯護律師應主張證據存疑時有利於犯罪嫌疑人、被告人的原則，剔除該部分交易數據所涉及的賭資，以現有的、能確認真實性的交易數據確定最終的賭資。

3.針對行為人在共同犯罪中的地位和作用，以從犯為切入點提出有效的辯護意見

根據《解釋》第二條第一款：「關於網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰，明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬於開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰:（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。」之規定可知，明知是「反波膽」賭博網站，為其提供技術、資金結算、投放廣告等服務或者幫助的，屬於開設賭場罪的共同犯罪。而上述服務均是圍繞「反波膽」賭場網站開展的，主張該服務提供者在共同犯罪中起次要、幫助作用，屬於從犯的辯護意見。