我國《反壟斷法》對跨國併購的規制與我國的外資引進

在上世紀的七十年代之前，直接投資成為外商在我國境內投資的一種主要的投資形式。但是，隨着時間的推移，進入上世紀的八十年代，隨着外商投資戰略的不斷調整和發展，外商在我國境內對境內企業的跨國併購已經成為了一種主導形式，主要以建立新企業的方式為主。在外商投資的初期，也就是我國改革開放的初期，由於大部分的外來資本並不熟悉我國的投資環境，多採用中外合資、合作的企業形式，從中藉助中方的力量在企業的建立、經營和管理方面拓開局面。隨着外商對國內投資環境認識程度的不斷加深和我國對外開放領域的逐步擴大化的影響之下，外來資本也就越來越多地採用企業併購的方式進入國內的資本市場。
一、我國外資併購中壟斷傾的主要特徵
我國外資併購中出現的壟斷傾向主要有以下幾個特徵：
1.外資加大控股併購的力度，謀求企業控制權的意圖日益顯露
2.外資採用系統化、大規模的併購方式，企圖獲得更多的行業控制權
3.外資併購着眼於品牌控制，導致中方企業無形資產的流失
4.跨國併購投資主體發生變化，具有壟斷優勢的著名跨國公司明顯增加
5.外商併購投資領域拓寬，更加註重在高新技術和高附加值產業控股併購

二、反壟斷法對外資併購的規制對我國發壟斷法的影響
通觀世界各國的反壟斷法律制度，基本上是從實體方面和程序方面進行法律規制。在各種併購行為中，橫向的併購最容易造成市場的集中並影響競爭。所以，橫向併購成為了法律規制的重點。
1.實體性規範影響
世界各國在認定壟斷行為的非法性上，主要有兩個原則：本身違法性原則和合理性原則。本身違法性原則是指在有法律明文規定的情況下，即使沒有造成實際的損害後果，依舊是構成違法的。而合理性原則則是認為要看壟斷是否構成對實際競爭秩序的危害，而這些危害行為一般從以下三種情況來考量：對競爭的限制和威脅、對社會公眾利益的損害和在消費行為中對消費者利益的損害。

2.程序性規範影響
法律實踐表明，各國對外資併購在申報和審查階段就會加以嚴格的控制，力圖避免因為形成壟斷而帶來的不利後果。相對於實體性規制規範來說，程序性規範對於一國的反壟斷制度來說似乎顯得更為重要。其中，反壟斷法對外資的併購進行相應的管制一般包括反壟斷申報制度、聽證制度和審查制度等。
（1）反壟斷申報制度。
我國2003年1月2日四部委聯合發佈了《外國投資者併購境內企業暫行規定》，2006年8月8日商務部、國資委、國家稅務局、國家工商總局、中國證監會、國家外匯總局聯合頒佈了《關於外國投資者併購境內企業規定》（以下簡稱《規定》）。與2003年頒佈的《外國投資者併購境內企業暫行規定》的二十六條相比，《規定》有六章六十一條，較為全面地規定了外國投資者併購境內企業的基本制度。
（2）併購審查制度。
《規定》第10條規定，外資併購的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門。《規定》第51條和第52條規定，外資併購反壟斷審查批准的機關是商務部和國家工商行政管理總局。
由於審查制度是預防壟斷的重要手段之一，也是反壟斷的「安全閥」。因此《反壟斷法》中逐步建立審查預防機制、健全並完善現有的審查制度。這種建立、健全並完善行為應主要包括：
首先應當明確審查機關。可以由專門的反壟斷機構會同外資主管部門聯合審查。其次是根據不同行業對審查標準進行詳細劃分並界定相關市場。在確定產業集中度並界定清楚相關市場後，再按照一系列的程序，從客觀上調查實行併購行為的企業的市場份額。最後是規定適度的審查時間。
（3）反壟斷聽證制度。
外資向境內上市公司參股或購買資產，如果一次性併購金額或一年內累計併購金額超過一定數額，審批機關有權召集相關部門、機構和利害關係方，舉行聽證會，並在法定時間內做出裁定；還應賦予競爭企業、有關職能部門或行業協會提出請求、啟動聽證程序的權利，而不是僅由審批機關才有權啟動。通過賦予相關方面充分民主的權利，可以保證反壟斷主管機關客觀、公正地進行執法。
三、基於外商在我國境內併購規制對我國反壟斷規制措施的改進建議
《反壟斷法》的出台，對壟斷行為的界定、構成、監管、處罰等做出實質性的規定，使外資併購上市公司的反壟斷規制能有統一的、高層次的法律保障，這樣可以合理規制外資壟斷國內市場，保護有效競爭，促進民族工業的發展。
1.對違背反壟斷法的併購行為給予法律制裁。
為了有效地對企業併購進行反壟斷規制，各國法律都對導致反壟斷的併購行為明確了法律責任。反壟斷法能否有效地得到實施，即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決於能否對違法行為進行有效的法律制裁。我們應借鑒各國立法經驗，採取更為嚴厲的制裁方式：
一是行政制裁。
二是刑事制裁。
三是民事制裁。3. 完善外資併購中壟斷行為的控制制度
對壟斷的控制措施主要應包括：事前阻止外資併購、事後進行企業分割、對當事企業及其領導人處罰等。
4. 完善外資併購中的反壟斷域外適用
外資併購的域外適用和執行問題，在隨着經濟不斷全球化程度的加深和國際化的不斷發展，各國對自身以往曾經的政策和法律也在不斷的做出相應的調整以適應這種變化。我國在推動外資併購上市公司過程中，應充分利用國際通行規則保護自己的國家利益。但是，由於域外執行涉及到國家主權和管轄的各種國際法律問題，各國都會從自身的利益考慮，因此在具體適用時往往會出現國家間的衝突和對立。為此，我們仍需要加強各國之間的交流和合作，建立國際通行的、統一的、可以協調的國際反壟斷法律體系，這才是最終解決外資併購中的反壟斷域外適用問題的有效途徑。對我國而言，加入世貿組織已經向有利於解決這一問題的方向發展。